사건의 배경

의뢰인(아버지)은 어린 자녀들을 둔 가장이었습니다. 부부 사이의 갈등이 깊어지던 중, 배우자는 의뢰인과 아무런 협의 없이 자녀들을 데리고 집을 떠나 다른 지역으로 옮겨 갔습니다. 배우자는 그에 앞서 재산에 대한 보전 절차를 마쳐 두는 등 이혼 소송을 미리 준비해 둔 상태였습니다.

이후 배우자는 이혼소송을 제기하면서, 판결이 날 때까지 자신을 자녀들의 임시양육자로 정하고 의뢰인이 상당한 금액의 양육비를 지급하며, 의뢰인의 접근과 연락까지 금지해 달라는 사전처분을 신청했습니다. 의뢰인은 그동안 자녀들을 오랫동안 직접 만나지 못했고, 자녀들의 생활에 관한 기본적인 정보조차 전달받지 못하고 있었습니다.

쟁점 — "지금 아이를 데리고 있는 쪽"이 유리한가

이혼소송이 진행되는 동안 자녀를 누가 돌볼지 정하는 임시양육자 지정에서는, 실무상 현재 자녀를 양육하고 있는 부모를 그대로 정하는 경우가 대부분입니다. 자녀의 생활환경을 갑자기 바꾸는 것이 자녀에게 부담이 된다는 '양육의 계속성'이 중요한 기준이기 때문입니다. 특히 어린 자녀를 어머니가 데리고 있는 상황에서 아버지가 사전처분 단계에서 양육자로 지정되는 일은 매우 드뭅니다.

이 사건의 핵심은 ① 한쪽 부모가 일방적으로 만들어 낸 현재의 양육 상태를 그대로 존중해야 하는지, ② 아버지가 실제로 자녀들을 돌볼 능력과 환경을 갖추었는지였습니다.

창천의 조력

창천(윤제선·정영훈 변호사)은 다음과 같이 대응했습니다.

• '현재 상태'가 만들어진 경위를 드러냈습니다. 상대방이 재산에 관한 절차는 빠짐없이 준비하면서도, 자녀들의 거처와 양육에 관해서는 공동친권자인 아버지와 한 번도 협의하지 않았다는 점을 시간 순서대로 정리했습니다. 양육의 계속성을 존중하는 이유는 자녀의 안정을 위한 것이지, 그 상태를 일방적으로 만든 사람을 보호하기 위한 것이 아니라는 점도 강조했습니다.

• 계속성 법리의 전제가 없다는 점을 짚었습니다. 판례가 현재의 양육 상태를 존중하는 것은 상당 기간 평온하게 양육이 이어져 온 경우입니다. 이 사건은 별거 기간이 길지 않았고, 그 사이 아버지와 자녀들의 교류는 상당 기간 끊겨 있었습니다. 아버지는 처음부터 법적 절차를 통해 계속 이의를 제기해 왔으므로 '평온한 양육'으로 볼 수도 없었습니다.

• 상태가 굳어지기 전에 신속히 대응했습니다. 자녀들의 거주지와 생활이 사실상 굳어지기 전에 법원의 판단을 받을 수 있도록 사전처분 신청과 절차 진행에 관한 의견을 적극적으로 개진했습니다.

• 아버지의 실제 양육을 제3자 자료로 입증했습니다. 자녀들이 다니던 기관의 기록과 관계자의 진술서 등, 당사자의 말이 아닌 소송 전부터 존재하던 객관적 자료로 아버지가 평소 양육에 깊이 참여해 왔다는 점을 보여 주었습니다.

• 자녀에 대한 깊은 이해를 보여 주었습니다. 자녀들의 식습관과 건강상 주의사항, 교우관계, 평소 다니던 병원 등 일상을 함께한 부모만 알 수 있는 내용을 구체적으로 정리했고, 면접교섭 중에도 자녀의 건강 이상을 먼저 알아채고 바로 진료를 받게 한 사정을 제시했습니다.

• 양육 환경을 구체적으로 보여 주었습니다. 자녀들이 익숙하게 생활해 온 주거, 가까이에서 즉시 도움을 줄 수 있는 가족의 조력, 형제자매를 떨어뜨려 키워서는 안 된다는 점을 함께 제시했습니다.

• 상대방 주장의 약점을 정확히 짚었습니다. 상대방이 제출한 자녀 진술 녹음은 양육 중인 부모가 유도하는 방식으로 질문한 것이어서 증명력이 제한적이라는 점, 상대방 주장 중 근거 자료가 없는 부분이 있다는 점을 지적했습니다. 반대로 의뢰인의 부족했던 점은 솔직하게 인정해 서면 전체의 신뢰도를 높였습니다.

결과

법원은 상대방의 신청을 받아들이지 않고, 오히려 직권으로 아버지를 자녀들의 임시양육자로 지정하는 사전처분을 내렸습니다. 양육비 지급과 접근·연락 금지를 구한 상대방의 신청은 모두 기각되었고, 상대방에게는 자녀들의 의사와 일정을 존중하는 범위에서 정기적인 면접교섭이 허용되었습니다.

"아이를 먼저 데려간 쪽이 유리하다"는 통념이 언제나 맞는 것은 아닙니다. 현재의 양육 상태가 어떻게 만들어졌는지, 그동안 자녀를 실제로 누가 어떻게 돌봐 왔는지를 객관적인 자료로 차분히 보여 주면, 아버지도 이혼소송 초기 단계에서 양육자로 인정받을 수 있습니다. (개별 사안은 사실관계에 따라 결론이 달라질 수 있습니다.)